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Autores do artigo: WINDERSON JASTER, especialista em Direito de Família e Sucessões, Direito Imobiliário e Direito Aplicado na Escola de Magistratura do Estado do Paraná e JOSÉ LUIZ DA MATTA COTA, graduado em Direito na Universidade Federal do Estado do Paraná.
1. INTRODUÇÃO
Ainda que o medo da morte seja um dos principais fatores que contribuam para o fato de os brasileiros fugirem dos mecanismos de planejamento sucessórios[1], não se pode fechar os olhos à importância jurídica e social destes.
Merece ser estudado o instituto do testamento, neste sentido, vez que é ele possibilitador da última expressão e do último exercício da autonomia privada do indivíduo, podendo dispor por meio daquele não apenas sobre o patrimônio, mas também no que diz respeito a assuntos extrapatrimoniais.
Trata-se, sob o ponto de vista técnico, de “um negocio jurídico unilateral, personalíssimo e revogável[2]” previsto entre os artigos 1.857 a 1.990 do Código Civil de 2002.
Todavia, ainda que seja marcante e fundamental a já mencionada intenção de se atender à última vontade do de cujus, não se pode olvidar que esta vontade jamais será absoluta, “mas sim explicitada dentro dos limites previstos pela lei, que, caso inobservados, podem gerar vícios insanáveis e a nulidade do ato de última vontade[3]”. A atuação da vontade humana, pois, encontra limites previstos pela legislação competente, especialmente no que diz respeito a matérias de ordem pública.
É diante deste contexto que se insurgem diversos questionamentos referentes às peculiaridades do instituto e dúvidas acerca de sua aplicação, razão pela qual há que se pormenorizar, neste estudo, os diversos tipos de testamentos e seus limites, abordando também suas causas de inexecução.
2. DAS ESPÉCIES DE TESTAMENTO
Fundamental apontar, de início, que os testamentos dividem-se nas modalidades ordinárias (público, cerrado e particular) e especiais (marítimo, aeronáutico e especial).
Os testamentos especiais, previstos no artigo 1.886 do Código Cívil de 2002, entretanto, são formas que quase ou nenhuma aplicação prática têm, tratando-se de hipóteses de difícil materialização no mundo real. Em síntese, dizem respeito elas a circunstâncias na qual militares que estiverem em viagem a trabalho podem testar perante o comandante ou pessoa designada, ante à excepcionalidade do contexto. Justamente por esta razão, neste sentido, não serão aprofundadas no presente estudo as peculiaridades desta modalidade de testamento.
Os testamentos ordinários, por sua vez, são aqueles que lidamos e conhecemos na prática. De acordo com o artigo 1.862 do Código Civil, são eles subdivididos entre testamento público, testamento cerrado e testamento particular.
Públicos são aqueles testamentos que trazem maior segurança às partes envolvidas, vez que são lavradas pelo tabelião de notas ou pelo seu substituto, que materializa oficialmente a vontade do testador. Exige-se sob pena de nulidade, de acordo com a inteligência do artigo 1.864 do mesmo código (i) ser o testamento escrito por tabelião ou seu substituto legal; (ii) após ser escrito o instrumento, ser ele lido em voz alta ao testador e mais duas testemunhas; (iii) após a leitura, ser assinado o instrumento pelo testador, pelo tabelião e pelas duas testemunhas.
Ressalta-se, ademais, que apesar de ser nomeado como público, não se cogita que o testamento possa ser consultado por qualquer interessado a qualquer momento. Nos moldes do que afirma Zeno Veloso, afinal, “embora válido desde a data de sua confecção”, o instrumento “só terá eficácia após a morte do testador[4]”.
Por seu turno, o testamento cerrado é aquele que o conteúdo testado permanece em segredo até o momento da morte do indivíduo. O testador entrega ao tabelião o instrumento já redigido e, a partir deste momento, devem ser observadas as seguintes formalidades do artigo 1.868 do Código Civil de 2002: (i) a entrega do documento na presença de duas testemunhas; (ii) que o testador declare ser aquele seu testamento; (iii) que o testador redija o auto de aprovação na presença das testemunhas e leia este aos presentes; (iv) que o auto de aprovação seja assinado pelos presentes.
Finalmente, no que diz respeito ao testamento particular, trata-se também de um testamento escrito pelo próprio indivíduo, mas sem a necessidade de que seja levado a um tabelião. Este fato, apesar de lhe exigir menos formalidades, acaba também por não conferir-lhe o mesmo grau de segurança das demais espécies. O artigo 1.876 do Código Civil aponta ser necessário, apenas, que o instrumento seja lido e assinado por quem o escreveu na presença de outras três testemunhas, que também devem o subscrever.
3. DAS CAUSAS DE INEXECUÇÃO DO TESTAMENTO
3.1. DA REVOGAÇÃO
Dentre as possíveis razões pelas quais um testamento pode deixar de produzir efeitos jurídicos no mundo material, há que se apontar, inicialmente, a revogação. Em síntese, trata-se de hipótese na qual o testador, de maneira consciente e unilateral, torna ineficaz um testamento anteriormente produzido por ele.
Esta hipótese encontra-se intimamente ligada com a característica de revogabilidade dos testamentos, consagrada no artigo 1.858 do Código Civil, ao mesmo tempo em que também se relaciona ao princípio da autonomia da vontade.
De acordo com as disposições legais sobre o tema, o testamento pode ser revogado expressamente pela mesma maneira pela qual foi criado, bem como pode esta revogação ser parcial ou total.
Não somente de maneira expressa, entretanto, pode se dar esta revogação. É pacífico o entendimento de que, havendo novo testamento que conflite com testamento anterior, considera-se apenas o mais recente e declara-se revogado o testamento mais antigo[5].
3.2. DO ROMPIMENTO DO TESTAMENTO
Outra hipótese em que o testamento deixa de produzir os efeitos jurídicos esperados quando de sua confecção é a do chamado rompimento do testamento.
Nos termos do que ensina Zeno Veloso, ele ocorre “quando o testador não tem descendente e lhe sobrevém um descendente sucessível, ou quando o testador tem descendente, mas não sabia que tinha, e o descendente aparece. A rupção e denominada revogação ficta porque seu fundamento e a presunção de que o testador não teria disposto de seus bens, ou, pelo menos não teria decidido daquele modo, se tivesse descendente, ou se não ignorasse a existência do que tinha[6]”.
O artigo 1.973 do Código Civil complementa ainda esta ideia ao deixar claro que, para a ocorrência do rompimento, o testador não poderia antes de sua morte ter possuído informações ou conhecido este descendente sucessível. Caso o testador soubesse da existência de um filho, não deve ser aplicada a hipótese de ineficácia do testamento em tela.
3.3. DA NULIDADE
Na medida em que um testamento é um ato jurídico em sua essência, podem também ser aplicadas as disposições legais do artigo 166 do Código Civil de 2002, referente à nulidade dos negócios jurídicos.
A primeira das situações previstas é a de quando o negócio jurídico for realizado por pessoa absolutamente incapaz. Em outras palavras, não pode ser testador o menor de 16 anos, a pessoa que não está em perfeito juízo, a pessoa jurídica ou aquele que não possa exprimir sua vontade.
Também será considerado nulo o testamento que possui objeto ilícito ou impossível, a exemplo de um testador que deixa bem público a seus descendentes.
Ainda, caso o testamento não observe a forma prescrita em lei, há ele de ser declarado nulo. Tais formas já foram pormenorizadas neste estudo ao longo da diferenciação entre as espécies de testamento.
Neste mesmo sentido, nulo também será o testamento quando a lei assim o declarar de forma taxativa.
É a hipótese dos do artigo 1.863 do Código Civil, que veda os chamados testamentos conjuntivos, ou seja, aqueles em que mais de uma pessoa testa em um mesmo instrumento.
Ainda, são declaradas nulas as disposições que instituem herdeiro sob a condição de que este também disponha em testamento vantagens para o testador. Tal possibilidade deturparia a espontaneidade esperada pelo testamento, como prevê o inciso I do artigo 1.902.
São declaradas nulas também as disposições que se refiram a pessoa incerta, com se extrai dos incisos II e III deste mesmo artigo.
Por fim, há que se falar na nulidade dos testamentos que deixem a arbítrio do herdeiro a fixação do valor do legado e dos testamentos que indiquem como herdeiro a pessoa que escreveu o instrumento, seus familiares, ou até mesmo as testemunhas da cerimônia.
3.4. DA ANULABILIDADE
Por conta do mesmo pressuposto de se tratar o testamento de um ato jurídico, também a anulabilidade segue a mesma lógica da nulidade. São aplicadas, pois, as hipóteses que vigoram no artigo 171 do Código Civil.
Trata-se de nulidade relativa, que pode eventualmente se tornar válida caso suprida a deficiência.
De início, importa apontar a hipótese de o testamento ser realizado por menor relativamente incapaz - aqueles entre os 16 e 18 anos – no qual se torna anulável o instrumento.
Há que se mencionar, ainda, as hipóteses de erro, de dolo, de fraude contra credores, de estado de perigo ou de lesão, nas quais se verificaria evidente óbice à espontaneidade e ao personalismo que devem permear a disposição de vontade materializada em um testamento.
Especificamente quanto à cédula testamentária, ainda deve ser apontada como nulidade relativa o erro substancial na nomeação da pessoa do herdeiro, do legatário ou da coisa legada. Estes vícios podem ser corrigidos, de acordo com o artigo 1.903 do Código Civil, caso seja possível promover a exata identificação do indivíduo ou da coisa a que o testador fez referência no instrumento.
[1] TARTUCE, Flavio. Manual de direito civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011. P. 1247.
[2] TARTUCE, Flavio; SIMAO, Jose Fernando. Direito civil. Direito das Sucessoes. 3. ed. Sao Pauio: Metodo, 2010. v. 6, p. 297.
[3] Ibid., p. 294.
[4] VELOSO, Zeno. Código Civil comentado. 6. ed. Coord. Ricardo Fiuza e Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 2.054.
[5] STJ, REsp 830.791/MG, Rel Min. Castro Filho, 3.a Turma, j. 10.04.2007, DJ 07.05.2007, p. 320.
[6] VELOSO, Zeno. Código Civil comentado. 6. ed. Coord. Ricardo Fiuza e Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 2.135.
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O testamento: ato personalíssimo e revogável que dispõe para depois da morte, no todo ou em parte do seu patrimônio e também podem ser dispostas estipulações extrapatrimoniais, como reconhecimento de filhos não matrimoniais, nomeação de tutor para o filho menor, disposição do próprio corpo para fins altruísticos ou científicos, deserdação de herdeiro entre outros.
Para a confecção do testamento é necessário agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.
Quem pode ser testador aquele que possua capacidade testamentária, inteligência e vontade, ou seja, discernimento, compreensão do que representa o ato, e manifestação exata do que pretende .
Dentre aqueles que não podem receber o testamento são as testemunhas do próprio testamento, menores 16 anos e pessoas jurídicas, o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
Analisa-se a capacidade do agente no momento do ato de celebração do testamento, de modo que a incapacidade superveniente não invalidada o testamento.
Testamento Público: é lavrado pelo tabelião em livro de notas, conforme a declaração de vontade do testador, em língua nacional, perante o mesmo oficial e na presença de duas testemunhas idôneas. Diante da necessidade de se seguir fielmente o determinado em lei para evitar possibilidade de alegação de nulidade, recomendável a participação de advogado.
Testamento Cerrado: De caráter sigiloso, assinado pelo testador e duas testemunhas na presença do Tabelião. Especificamente sua característica diferenciadora dos demais é o sigilo do conteúdo até a sua abertura, sendo o conteúdo de exclusivo conhecimento do testador.
Testamento Particular: É o documento escrito e assinado pelo testador, e lido em voz alta perante 3 testemunhas idôneas que também assinam referido documento. Deve ser redigido e assinado pelo próprio testador. Não se admite assinatura a rogo. Permite-se a redação em língua estrangeira desde que as testemunhas entendam o idioma. Sendo essencial a data de sua assinatura.
As dificuldades relacionadas a este testamento estão na força da palavra testemunhal, de modo que se nenhuma das testemunhas for encontrada este testamento não terá efeitos.
Também, importante trazer a questão do testamento de emergência, por exemplo quando o testador estiver em UTI, o documento assinado de próprio punho e assinado, mesmo sem testemunhas, poderá ser confirmado a critério do juiz. Trata-se consequentemente de instrumento inseguro de disposição de última vontade.
Em situações não muito usuais, ainda há o testamento Militar e Especiais, relacionado a situações muito específicas que fogem da normalidade.
